1、競爭日益動態(tài)化
競爭日益動態(tài)化不僅是指由于技術(shù)進步市場結(jié)構(gòu)容易變化，更是指企業(yè)競爭日益從傳統(tǒng)的價格競爭轉(zhuǎn)為著眼未來的以研發(fā)競爭、投資競爭為中心的技術(shù)進步競爭，不能僅據(jù)市場份額、價格/利潤分布狀況判斷市場的競爭性。某家企業(yè)利用網(wǎng)絡外部性獲得控制性、壟斷性的市場地位，如果企業(yè)因此阻礙技術(shù)進步和創(chuàng)新的競爭，那該企業(yè)的行為就應受到控制。
2、圍繞標準的競爭和協(xié)調(diào)成為產(chǎn)業(yè)競爭的重要焦點
標準包括“事實標準”、“聯(lián)盟標準”和“公共標準”。事實標準，指由于企業(yè)占據(jù)市場的控制性的地位，該企業(yè)的標準就成了其他企業(yè)必須遵守的標準；聯(lián)盟標準，即企業(yè)自主協(xié)調(diào)形成的標準，它有可能從多個方面影響和限制競爭；公共標準則指對各方面都開放的公共機構(gòu)制定的標準。公共機構(gòu)可以是國際組織（ITV等），亦可以是國家機構(gòu)。
標準在任何產(chǎn)業(yè)都是重要的，但由于信息產(chǎn)業(yè)的網(wǎng)絡化要求必須互聯(lián)互通，信息產(chǎn)業(yè)既分層又有共通基礎設施（平臺）的特點，標準，特別是與界面、業(yè)務流程及基礎平臺有關(guān)的標準，對信息產(chǎn)業(yè)及其應用影響之重大、之關(guān)鍵，是在其他產(chǎn)業(yè)難以看到的。形成標準，有利于產(chǎn)業(yè)發(fā)展，有正的外部性，但亦可能使某企業(yè)獲得特有的優(yōu)勢，甚至進而抑制新的競爭。因此，信息業(yè)圍繞誰的“標準”是標準的競爭，圍繞標準的協(xié)調(diào)，就成了信息產(chǎn)業(yè)競爭的基本特點。
3、知識產(chǎn)權(quán)對信息產(chǎn)業(yè)及其競爭的影響越來越大
在信息化時代，知識產(chǎn)權(quán)的重要性與事實標準的重要性密切相關(guān)。聯(lián)盟標準、公共標準由于協(xié)商的復雜性，出臺很難，因此，事實標準在技術(shù)進步和市場變化很快的信息化時代就成了日益重要的標準。當企業(yè)份額較大，或其標準成為事實標準時，基于知識產(chǎn)權(quán)的“私人協(xié)議”就有可能使事實標準成為“封閉型標準”。如果企業(yè)以拒絕或極高價的方式不向其他企業(yè)開放有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)，其他企業(yè)將很難競爭或競爭成本會很高。
4、以企業(yè)技術(shù)獲得為目標的購并成了企業(yè)擴張發(fā)展的重要策略
信息產(chǎn)業(yè)購并頻繁，購并的重要目的是收購有潛力的技術(shù)知識，而不僅是市場。這與信息業(yè)技術(shù)進步變化快、版權(quán)保護累積效果大的特點有關(guān)。
5、產(chǎn)業(yè)競爭日益激烈和更加開放并存
開放的重要表現(xiàn)是出現(xiàn)Linux那樣開放型的操作系統(tǒng)；非營利機構(gòu)（NPO）和非政府機構(gòu)（NGO）與大公司一樣日益扮演重要的角色。NPO、NGO所以日益重要，與網(wǎng)絡化要求的協(xié)調(diào)有關(guān)，還與一些信息業(yè)產(chǎn)品邊界模糊、收益難以界定的情況有關(guān)。
二、競爭政策：新的動向及其與產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)調(diào)
1．信息化時代主競爭政策
競爭政策或稱“反壟斷政策”，通常分為“結(jié)構(gòu)政策”和“行為政策”兩個方面。結(jié)構(gòu)政策指根據(jù)市場結(jié)構(gòu)（集中度等）狀況，通過分割、強制出售、購并審查等手段保證市場結(jié)構(gòu)的競爭性；行為政策主要是通過對企業(yè)反競爭行為，如捆綁銷售、不當差別待遇等行為的限制，促進企業(yè)市場競爭。結(jié)構(gòu)政策和行為政策在很多情況下是相互配合的。如一般只有在反映市場結(jié)構(gòu)競爭性程度的集中度指標很高時，監(jiān)管部門才會關(guān)注企業(yè)的市場行為是否有限制競爭的問題。
信息產(chǎn)業(yè)競爭的新特點對競爭政策提出了許多新課題，競爭政策出現(xiàn)了值得關(guān)注的動向。
結(jié)構(gòu)規(guī)制以購并規(guī)制為重點，同時規(guī)制要素日益綜合化、多樣化，引入技術(shù)創(chuàng)新市場規(guī)制因素
結(jié)構(gòu)規(guī)制的主要手段是企業(yè)分割和規(guī)制企業(yè)合并。但在信息業(yè)，由于人們?nèi)找骊P(guān)注市場競爭的動態(tài)特點，像過去那樣僅由于市場份額高就分割企業(yè)的政策已較少采用。但對信息產(chǎn)業(yè)頻繁的企業(yè)購并的規(guī)制卻沒有放松。如對微軟，分割的政策沒被接受，但其數(shù)次購并申請都沒得到批準。是否進行結(jié)構(gòu)規(guī)制，過去主要看產(chǎn)品市場的情況，以后又開始關(guān)注技術(shù)產(chǎn)品市場的情況，上世紀90年代以后美國又開始同時關(guān)注技術(shù)創(chuàng)新市場的情況。所謂技術(shù)創(chuàng)新市場，是指為獲得新產(chǎn)品、新工藝的多個研究開發(fā)項目組成的市場。對這個市場的考慮一般與限于研究開發(fā)與企業(yè)的特殊資產(chǎn)（知識產(chǎn)權(quán)及有關(guān)研究設施）有關(guān)，考察的不是限制競爭的結(jié)果，而是限制競爭的可能性。對技術(shù)創(chuàng)新市場競爭性的考察，不僅限于對特殊資產(chǎn)的考察，實際上是對企業(yè)未來產(chǎn)品市場的考察。技術(shù)創(chuàng)新市場的競爭狀況（如專利積累情況），成了對企業(yè)購并進行反壟斷政策審查時的新因素。美國司法部早在1995年公布的“指南”中就已初步明確了技術(shù)創(chuàng)新市場競爭性的評價程序。
競爭政策關(guān)注標準化過程中的弊端
以標準問題是個綜合性問題，既是技術(shù)政策問題，亦是競爭政策問題。事實標準、聯(lián)盟標準、公共標準這三種類型的標準都有競爭政策問題。
因為事實標準對產(chǎn)業(yè)發(fā)展有利，但亦可能成為阻礙競爭和技術(shù)進步的因素，所以，這方面的競爭政策需要解決的主要問題是是否要及如何與知識產(chǎn)權(quán)政策相協(xié)調(diào)的問題。
在聯(lián)盟標準方面，有關(guān)的競爭政策主要關(guān)注：①聯(lián)盟企業(yè)市場份額很大時，可能出現(xiàn)“標準卡特爾”；②是否開放。如果開放，對競爭的限制就較小。如果不開放，是否就限制競爭，還需根據(jù)合理性原則具體判斷得出結(jié)論。如當存在兩個以上的聯(lián)盟標準競爭，聯(lián)盟不開放可能促進競爭；③有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)情況。與標準有關(guān)的要素技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)的存在，使得知識產(chǎn)權(quán)與標準協(xié)調(diào)的問題極為重要。競爭政策關(guān)注的問題有：是否公開有關(guān)信息以免誤導聯(lián)盟參加者、是否及以何條件允許他人得到有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)許可，獲得的價格不存在不合理的差別待遇等。美國有關(guān)計算機CPU和外國設備聯(lián)接方面的標準化聯(lián)盟（VESA），要求參加者事先確認新開發(fā)的VESA規(guī)格是否與本公司的知識產(chǎn)權(quán)有抵觸。Dell公司確認不存在抵觸關(guān)系，但在VESA規(guī)格開發(fā)成功迅速普及時又宣布規(guī)格標準侵犯了自己的專利。美聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）認為Dell的做法，利用了VESA規(guī)格標準的不確定性，使利用標準企業(yè)的成本上升，因此其行為屬于不公正的競爭方法，判其違反FTC法第5條。
關(guān)于公共標準也有競爭政策問題，主要涉及：①對與標準有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)信息是否信息公開義務；②是否承諾無償或根據(jù)合理的條件給接受標準者專利許可。
競爭政策與知識產(chǎn)權(quán)政策的協(xié)調(diào)日益重要
①對知識產(chǎn)權(quán)的保護從權(quán)利者保護變?yōu)橥瑫r考慮利用者利益、競爭效果的保護。政策調(diào)整集中在要考慮保護知識產(chǎn)權(quán)對基礎研究和后發(fā)創(chuàng)新的影響上。在這方面有支持擴大保護范圍的“均等論”和反對擴大保護范圍的“逆均等論”兩種理論?！熬日摗闭J為后發(fā)發(fā)明只要和已有專利實質(zhì)相同，就應視其被已有專利覆蓋。“逆均等論”則認為，后發(fā)發(fā)明盡管參考了已有專利的原理，若能使結(jié)果有顯著提升，就沒有侵犯已有專利。在美國，均等論是主流理論，但逆均等論的案例也已存在。還有一個問題是在先后專利發(fā)明必須組合才能應用時，可否要求先行專利擁有者不濫權(quán)。目前，一些美國專家已在呼吁要限制先發(fā)明者濫權(quán)。
②對軟件的適度保護成為重要焦點。對軟件存在專利、著作權(quán)、技術(shù)訣竅三重保護，其中，著作權(quán)保護是最重要的保護，并得到WTO等組織的承認。這主要基于兩個理由：對軟件而言專利保護弱于著作權(quán)保護；著作權(quán)保護“只保護表現(xiàn)，不保護思想”。問題是，信息業(yè)外部性強的特點使著作權(quán)保護更可能限制競爭。目前已形成共識的有：基于保證互換性的公益原則，允許用逆向工程開發(fā)受到著作權(quán)保護軟件；明確了判斷軟件是否侵權(quán)的兩原則：“保護表現(xiàn)，不保護思想”，以及“表現(xiàn)若不在實質(zhì)上同一，不存在侵犯著作權(quán)的問題”；否定對操作方法、計算機畫面表現(xiàn)的保護；已形成“三階段判斷法”等判斷軟件是否侵權(quán)等具體的判斷方法。
③對知識產(chǎn)權(quán)許可的限制。a.要求限制電子商務發(fā)展引出的著作權(quán)擴大的濫權(quán)。例如，一些公司在發(fā)行軟件或利用因特網(wǎng)銷售時，利用雙方不是一對一的交易，用標準合同方式，禁止復制、收取超過有效期的許可費、禁止逆向工程、許可者承擔提供改良程序義務。美國的主流意見是必須否定這類濫權(quán)；b.要限制利用專利許可附加條件限制競爭；C.有對拒絕許可者的“強制許可”政策。當拒絕許可者是市場控制者時，美歐日都認為可以根據(jù)公益原則，通過反壟斷進行“強制許可”。這個政策已得到WTO的TRIPs協(xié)定31條的承認，該條款指出在5種場合下可以“強制許可”；d.對許可可能限制水平競爭、以獲得知識產(chǎn)權(quán)為目的的購并可有會影響市場競爭性時，以保證市場的競爭性要進行反壟斷法規(guī)制。在美國通常的做法不是禁止購并，而是要求合并者向第三者出售有關(guān)的技術(shù)。1998年7月，F(xiàn)TC在同意DEC向英特爾出售部分MPU制造系統(tǒng)時，就要求DEC同時向另外2家英特爾競爭者提供技術(shù)許可。（參見“專欄1”）
專欄1：英特爾與英特格拉佛公司的訴訟
英特格拉佛（Intergraph.Co）公司是家工作站制造商，1993－97年一直從英特爾獲得CPU和有關(guān)的技術(shù)信息，但英特爾決定停止供應和許可，因此向英特爾提出損害賠償、停止違反反壟斷法的拒絕供應和許可的行為等。英特爾主張這是行使知識產(chǎn)權(quán)的行為。首先是阿拉巴馬州法院、以后是FTC受理了這個案件，后判決英特爾作為控制市場的公司不能借口知識產(chǎn)權(quán)而拒絕供應。1999年3月FTC的審判以和解結(jié)束。和解條款的重要內(nèi)容是，英特爾根據(jù)合理的商業(yè)理由可以停止供給，但影響已有客戶的供給和許可是被禁止的，除非客戶違反有關(guān)的保密條款。和解條款要讓相關(guān)者知道，每年報告有關(guān)情況。各方面關(guān)注的是本案件表明Essential Facility理論也適用于技術(shù)和信息。
資料來源：根據(jù)公布的訴訟資料，轉(zhuǎn)自大澤恒夫《IT事業(yè)和競爭法》（日本評論社，2001年）第5章。
④各發(fā)達國家及其在不同階段的政策在基本點上有共識，亦有不同。如對知識產(chǎn)權(quán)的保護，美國比日本強，但美國在知識產(chǎn)權(quán)和競爭政策的協(xié)調(diào)上比日本更有深度和柔性，此外日本比較強調(diào)對后來者的保護，認為美國在國際機構(gòu)中過多地裝進了美國的東西。美國對軟件的保護政策是不斷變化的，上世紀80年代美國對軟件的保護強度是日益增加，甚至連軟件的結(jié)構(gòu)、操作順序都要保護，而90年代以后則減小保護幅度。
⑤政策協(xié)調(diào)已日益國際化。這已經(jīng)反映到包括WTO協(xié)議在內(nèi)的各種多邊、雙邊協(xié)定中。
美日歐有關(guān)的法律體系比較完備，具體規(guī)則基本配套。美日歐都有知識產(chǎn)權(quán)許可、標準聯(lián)盟反壟斷規(guī)制的指南（參見“專欄2”），使競爭政策和知識產(chǎn)權(quán)保護政策的協(xié)調(diào)能夠具體化，同時降低企業(yè)的規(guī)制成本。美國一直走在信息業(yè)的前頭，有同時重視知識產(chǎn)權(quán)保護、創(chuàng)新和競爭的政策傳統(tǒng)，有關(guān)協(xié)調(diào)競爭政策與知識產(chǎn)權(quán)政策的理論亦主要出在美國。
專欄2： 美國1995年司法部、聯(lián)邦貿(mào)易委員會有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)許可的反壟斷指南要點
①知識產(chǎn)權(quán)保護和反壟斷法需要按促進技術(shù)進步、有利于消費者的目的相互協(xié)調(diào)和補充。
②明確三個基本原則：a.知識產(chǎn)權(quán)及其交易，與其它的資產(chǎn)及其交易一樣，都要接受反壟斷法規(guī)制。b.知識產(chǎn)權(quán)有一定的排它權(quán)利，但并不必然帶來市場支配力，由于知識產(chǎn)權(quán)獲得的正當?shù)氖袌隽σ膊槐厝贿`反反壟斷法，沒有必須對他人許可的義務（僅在一定條件下有義務，見專欄2）。c.知識產(chǎn)權(quán)許可有利于技術(shù)進步和競爭，但如果伴有不當?shù)母郊訔l件，則可能存在問題，需要接受反壟斷法規(guī)制。
③明確根據(jù)產(chǎn)品市場、技術(shù)市場、研發(fā)和技術(shù)革新三個市場考察市場的競爭性。技術(shù)市場由許可技術(shù)及與其有替代關(guān)系的技術(shù)、產(chǎn)品組成。研發(fā)和技術(shù)革新市場由與新產(chǎn)品、改變產(chǎn)品、技術(shù)有替代關(guān)系的研發(fā)、技術(shù)、產(chǎn)品構(gòu)成。
④明確有關(guān)的安全港。明確a.判斷市場競爭性的程序，以便當事人判斷；b.競爭者卡特爾、市場分割等仍是當然違法；c.相關(guān)者關(guān)連市場份額小于20％，一般情況下不存在限制競爭問題。
2．競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系
對美國是否有產(chǎn)業(yè)政策存在不同看法。美國學者一般認為無產(chǎn)業(yè)政策，但若把產(chǎn)業(yè)政策定義為用誘導性、支持性的手段支持企業(yè)發(fā)展的政策，可以認為美國也有產(chǎn)業(yè)政策。事實上，美國國防部門支持企業(yè)研發(fā)及國家訂貨等政策都有產(chǎn)業(yè)政策的功能。（參見“專欄3”）
專業(yè)欄3：美日歐支持信息業(yè)發(fā)展的主要政策舉例
①支持與信息業(yè)有關(guān)的基礎設施的發(fā)展，如90年代初美國的高速信息公路計劃。
②支持企業(yè)的研發(fā)創(chuàng)新，國家（包括軍方）通過稅收、政府和軍用技術(shù)及時轉(zhuǎn)讓、國家研發(fā)、國家訂貨、小企業(yè)政策等辦法直接支持企業(yè)創(chuàng)新和商品化。
③對重大技術(shù)推進及標準的協(xié)調(diào)，如美國政府和企業(yè)合作確定數(shù)字高清電視標準（HDTV），并通過立法協(xié)調(diào)制造商、內(nèi)容供應商、電視系統(tǒng)運營商的關(guān)系直接推進HDTV系統(tǒng)的發(fā)展。
④支持信息技術(shù)市場的擴大，如日本規(guī)定中小企業(yè)購買計算機有財稅優(yōu)惠政策等。
競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策在某些方面可能有矛盾，但總體看是能相互協(xié)調(diào)的。兩方面能協(xié)調(diào)的基本原因，一是在市場經(jīng)濟體制下產(chǎn)業(yè)政策能有效的前提是充分揮競爭機制的作用。日本經(jīng)濟學家認為日本產(chǎn)業(yè)政策成功的主要原因是日本是“保護下的競爭”，即50－70年代初，通過逐漸放開貿(mào)易資本限制的策略，日本企業(yè)有依托國內(nèi)市場學習和成長的機會空間，同時企業(yè)間競爭激烈，有一定的政策支持，因而能夠成長。二是通過結(jié)構(gòu)比較合理的操作性的政策設計保證政策的協(xié)調(diào)性。政策協(xié)調(diào)不能僅靠理念共識，而要通過具體的分析和合理的規(guī)則及實施加以落實。（參見“專欄4”）
專欄4：競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策比較協(xié)調(diào)的具體表現(xiàn)舉例
①對技術(shù)進步快、網(wǎng)絡性和外部性強的電信、軟件業(yè)的“巨頭”，慎用分割政策，而強調(diào)對通過市場開放支持擁有要素技術(shù)的企業(yè)的發(fā)展。目前美國電信業(yè)政策的重點在互聯(lián)互通規(guī)制，支持以系統(tǒng)要素分離為基礎的競爭。根據(jù)1996年電信法，美國電信公司在一定條件下（如符合競爭表檢查）可以合并，對AT&T的“支配性企業(yè)”的指定已經(jīng)廢除，同時要求壟斷性的地域電話公司（小貝爾）有義務與新電信公司的DSL系統(tǒng)聯(lián)通。美國沒有分割微軟，而是要求其公布源代碼以利其它公司的再開發(fā)。這樣的政策既能利用規(guī)模經(jīng)濟、網(wǎng)絡經(jīng)濟性，又有利于競爭。
②支持各種企業(yè)創(chuàng)新既鼓勵了產(chǎn)業(yè)發(fā)展、技術(shù)進步，又有利于競爭。
③標準制定的協(xié)調(diào)實際上亦 既要鼓勵產(chǎn)業(yè)發(fā)展的作用，又有鼓勵競爭的作用。
④引入國際市場原則，即考察市場競爭性必須考慮國際競爭的影響。
三、對中國信息業(yè)發(fā)展政策設計的若干啟示
1．中國必須有支持信息業(yè)發(fā)展的政策
這個政策是包括相互協(xié)調(diào)的競爭政策、產(chǎn)業(yè)政策、知識產(chǎn)權(quán)政策的政策體系。
2．產(chǎn)業(yè)政策應當符合中國加入WTO的承諾，依靠市場機制
主要的產(chǎn)業(yè)政策包括：①從審批、許可型的政策逐步轉(zhuǎn)為功能型、誘導型的政策；②要采取各種政策支持企業(yè)增加研發(fā)投入，國家的有商業(yè)前景的重大科技攻關(guān)項目的主體應是企業(yè)，或是企業(yè)、研發(fā)機構(gòu)合作的系統(tǒng)；③重視通過標準協(xié)調(diào)支持中國企業(yè)發(fā)展；④通過協(xié)調(diào)制造商和運營商的關(guān)系等，國家采取支持中國企業(yè)擴大市場，或做好市場擴大的準備；⑤對中國電信企業(yè)不能再搞分割，但要支持以分離元素為基礎的新業(yè)務的發(fā)展；⑥改電信業(yè)工農(nóng)業(yè)稅為增值稅，以鼓勵電信業(yè)互聯(lián)互通、專業(yè)化增值運營商的發(fā)展。
3．競爭政策要有利于鼓勵競爭，同時要有利于相對弱的中國企業(yè)的發(fā)展
主要的競爭政策是：①防止外國大公司濫用許可；②在考察市場競爭性問題時，必須考慮信息產(chǎn)業(yè)的外部性，及信息技術(shù)研發(fā)市場的競爭性；③對有控制性份額的外國大公司在必要時可實行“強制許可”政策；④對外國大公司在中國的購并行為要有購并規(guī)制政策；⑤對外國公司的標準卡特爾要有限制其濫權(quán)的政策；⑥國家必須盡快出臺反壟斷法，提供競爭政策出臺的法律基礎，在立法尚未完成時，可先出臺有關(guān)條例。
4．主要的知識產(chǎn)權(quán)政策
包括：①強化知識產(chǎn)權(quán)保護；②強化對技術(shù)發(fā)明人、開發(fā)者的激勵；③用增加國家投入、鼓勵企業(yè)投入的政策增加中國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)；④限制利用知識產(chǎn)權(quán)濫權(quán)的行為。
5．中國還必須有相關(guān)的支持企業(yè)發(fā)展的政策。
（待續(xù)）
